Kotietsintä ja takavarikko asianajotoimistossa

(julkaistu Defensor Legis lehdessä 1/2002. Ks. sittemmin sama asiaa koskeva kirjoitus Korkein oikeus kumosi asianajajan tietokoneen takavarikon)


Näkökohtia asianajajan salassapitovelvollisuuteen ja takavarikkokieltoihin poliisin epäillessä asianajajaa rikoksesta.


Esimerkkitilanne: Asianajaja neuvottelee päämiehensä puolesta kiinteistökaupan. Hän laatii kauppakirjan, jonka antaa päämiehelleen, joka hoitaa kaupanvahvistuksen. Asianajaja saa sitten toimeksiannon hoitaa lainhuuto. Tällöin hän havaitsee, että kauppahinta on lopullisessa kauppakirjassa pudonnut puoleen. Asiakas kommentoi, että veroja on jo tarpeeksi tullut maksettua ja loppu maksetaan pimeänä. Asianajaja kieltäytyy hakemasta lainhuutoa. Poliisi kutsuu asianajajan kuulusteluun epäiltynä väärennyksestä ja avunannosta veropetokseen. Poliisi uhkaa pidättämisellä ja kotietsinnällä, jos asianajaja ei luovuta laatimiaan asiakirjoja ja kerro totuutta kauppahinnasta.

Kysymykset kuuluvat: Onko, ja missä vaiheessa jos ollenkaan, asianajaja oikeutettu kertomaan, miten lopulliseen kauppahintaan päädyttiin ja luovuttamaan poliisille laatimansa kauppakirjan, jossa oikea kauppahinta? Eli saako asianajaja vapautuakseen aiheettomasta epäilystä luopua salassapidosta ja luovuttaa vastoin päämiehensä tahtoa poliisille todisteet, joiden perusteella päämies joutuu syytteeseen?

Missä tilanteessa esitutkintaviranomaisilla puolestaan on oikeus etsiä ja takavarikoida salassapidettäviä tietoja sisältäviä asiakirjoja ja tiedostoja?

Viime vuosina on suoritettu poliisin toimesta ainakin kaksi laajamittaista kotietsintää asianajotoimistoon, joissa takavarikoitiin asiakirjoja. Kummassakin tietoon tulleessa tapauksessa on asianajajaa epäilty avunannosta päämiehensä epäiltyyn talousrikokseen. Tapaus 1 tapahtui maaliskuussa 1999 ja on jo kerran käynyt korkeimmassa oikeudessa (KKO:2001:39), josta se palautettiin Itä-Suomen hovioikeuteen. Tapaus 2 tapahtui syyskuussa 2001 ja on johtanut Turun hovioikeuden ratkaisuun takavarikkoasiassa.

Tässä esityksessä käyn läpi kokemuksia näiden kahden tapauksen johdosta, toimin näissä kotietsinnöissä suoritettujen takavarikkojen kumoamista vaatineiden asiamiehenä.(1)

1. Säännökset

Pakkokeinolain mukaan poliisilla ja muilla esitutkintaviranomaisilla on oikeus suorittaa kotietsintä ja sen yhteydessä takavarikoida esineitä ja asiakirjoja.

5 luku 1 §. Kotietsinnän edellytykset. Jos on syytä epäillä, että on tehty rikos, josta säädetty ankarin rangaistus on vähintään kuusi kuukautta vankeutta, saadaan rakennuksessa, huoneessa taikka suljetussa säilytyspaikassa tai kulkuneuvossa toimittaa kotietsintä takavarikoitavan esineen löytämiseksi tai muutoin sellaisen seikan tutkimiseksi, jolla voi olla merkitystä rikoksen selvittämisessä. Kotietsintä saadaan toimittaa myös, jos selvitettävinä ovat yhteisösakon tuomitsemiseen liittyvät seikat.

Muun kuin rikoksesta todennäköisin syin epäillyn luona saadaan kotietsintä toimittaa ainoastaan silloin, kun rikos on tehty hänen luonaan tai epäilty on siellä otettu kiinni taikka muuten erittäin pätevin perustein voidaan olettaa, että etsinnällä saatetaan löytää takavarikoitava esine tai muutoin saada selvitystä rikokseen.

Asianajotoimistoa ei sellaisenaan ole asetettu eri asemaan näiden toimenpiteiden kohteena. Poliisin toimivaltaa kuitenkin rajoittavat eräät yleisemmät säännökset. Niistä tärkein on kaikkia salassapitovelvollisia tai -oikeutettuja koskeva säännös, joka rajoittaa etsinnän yhteydessä tehtäviä takavarikkoja.

4 luku. Takavarikko

1 §. Takavarikon edellytykset. Esine voidaan takavarikoida, jos on syytä olettaa, että se voi olla todisteena rikosasiassa tai on rikoksella joltakulta viety taikka että tuomioistuin julistaa sen menetetyksi.

2 §. Asiakirjan takavarikko. Rikoksesta epäillyn tai häneen oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 20 §:ssä tarkoitetussa suhteessa olevan henkilön hallusta ei saa takavarikoida todisteena käytettäväksi asiakirjaa, joka sisältää epäillyn ja sanotun henkilön taikka mainitussa suhteessa epäiltyyn olevien henkilöiden välisen tiedonannon. Tällaisen asiakirjan saa kuitenkin takavarikoida, jos tutkittavana olevasta rikoksesta säädetty ankarin rangaistus on vähintään kuusi vuotta vankeutta.

Asiakirjaa ei saa takavarikoida todisteena käytettäväksi, jos sen voidaan olettaa sisältävän sellaista, josta oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:ssä tarkoitettu henkilö ei saa todistaa oikeudenkäynnissä tai saman luvun 24 §:n 2 tai 3 momentissa tarkoitettu henkilö saa kieltäytyä kertomasta, ja asiakirja on edellä tarkoitetun henkilön tai sen hallussa, jonka hyväksi vaitiolovelvollisuus on säädetty. Asiakirja saadaan kuitenkin takavarikoida, jos edellä tarkoitettu henkilö olisi esitutkinnassa oikeutettu tai velvollinen todistamaan asiakirjaan sisältyvästä seikasta esitutkintalain 27 §:n 2 momentin nojalla.

Oikeudenkäymiskaaressa takavarikkorajoituksen piiriin kuuluvat on määritelty seuraavasti:

23 §. Todistaa ei saa:

1) virkamies tahi julkista tehtävää tai asiaa toimittamaan valittu tai määrätty siitä, mitä hänen tässä toimessaan on salassa pidettävä;

2) kukaan siitä, mikä valtakunnan turvallisuuden tähden tai sen oikeuksien tahi etujen suojelemiseksi on vieraalta valtiolta pidettävä salassa;

3) lääkäri, apteekkari tai kätilö tahi heidän apulaisensa siitä, mitä he asemansa perusteella ovat saaneet tietää ja mitä asian laadun vuoksi on salassa pidettävä, ellei se, jonka hyväksi vaitiolovelvollisuus on säädetty, todistamiseen suostu;

4) asiamies tai oikeudenkäyntiavustaja siitä, mitä päämies on hänelle asian ajamista varten uskonut, ellei päämies todistamiseen suostu.

Papin vaitiolovelvollisuudesta on erikseen säädetty.

Edellä 1 momentin 3 ja 4 kohdassa olevien säännösten estämättä voidaan muu niissä tarkoitettu henkilö paitsi syytetyn oikeudenkäyntiavustaja velvoittaa todistamaan asiassa, jossa virallinen syyttäjä ajaa syytettä rikoksesta, mistä saattaa seurata vankeutta kuusi vuotta tai ankarampi rangaistus, taikka sanotunlaisen rikoksen yrityksestä tai osallisuudesta siihen.

Mitä 1 momentin 1, 3 ja 4 kohdassa on sanottu, noudatettakoon, vaikkei todistaja enää ole siinä asemassa, jossa hän on saanut tiedon todistettavasta seikasta.

Näin ollen kaikkia asianajotoimistoja koskee OK 17:23 1 momentin 4-kohtaan perustuva takavarikkorajoitus. Se kuitenkin väistyy, jos kyse on ns. ylitörkeästä rikoksesta, josta voi tulla yli 6 vuotta vankeutta. Tällöinkin takavarikkokielto säilyy epäillyn/syytetyn oikeudenkäyntiavustajan osalta (2 mom.).

Edellä olevan säädösketjutuksen seurauksena tiedot, joita asianajaja ei saisi todistajana oikeudessa paljastaa, eivät ole asiakirjoinakaan häneltä takavarikoitavissa. Jos taas asiakirja ei ole todisteeksi kelvollinen, ei sen löytämiseksi saa suorittaa kotietsintää.

2. Säännösten soveltaminen

Edellä olevat säännökset vaikuttavat selkeiltä, mutta todellisuus on kaikkea muuta. Lähtökohta ongelmiin on se, että asianajajan työ nauttii lain suojaa mm. salassapitovelvollisuuden ja takavarikkokiellon muodossa vain, jos kyse on asianajotoiminnasta ja asianajosalaisuuksista. Asianajajan rikollinen toiminta ei ole asianajotoimintaa. Tällaista tilannetta ei laissa kuitenkaan ole otettu huomioon.

Tapauksen 2 tutkinnanjohtaja esitti näkemyksen, jonka mukaan takavarikkokielto ei sovellu tilanteeseen, jossa asianajaja on epäiltynä, koska hän ei tuon asemansa vuoksi kelpaa todistajaksi. Pakkokeinolain 4 luvun 2 §:n 2 momentin täytyy kuitenkin tarkoittaa tilannetta jos asianajaja olisi todistajana. Asianajajan todellinen rooli kyseisessä esitutkinnassa ei vaikuta asiaan.(2) Laista ei löydy perustetta katsoa, että prosessiroolista päättävästä tutkinnanjohtajasta tulisi jo esitutkinnassa "asianajosalaisuuksien herra". Laki sen sijaan tuntee tilanteen, jossa salassapitovelvollisuus murretaan esitutkintavaiheessa tuomioistuimen päätöksellä.(3)

Poliisin argumentaatio näissä tapauksissa perustuu ajatukselle: kun asianajajan epäillään syyllistyneen päämiehensä rikoksen avunantoon, ei kyse ole ollut asianajajan lailla suojatusta toiminnasta, vaan rikoksesta. Tapauksen 2 tutkinnanjohtaja kirjoitti käräjäoikeudelle takavarikkoasiassa seuraava:

Asianajaja ei ole tässä asiassa oikeudenkäyntiavustaja, vaan rikoksesta epäilty. Suomen lain mukaan ei asianajajilla eikä heidän toimistoillaan ole rikosoikeudellista immuniteettia silloin, kun heitä epäillään rikoksesta.

Poliisi siis näkee mm. salassapitovelvollisuuden ja takavarikkokieltojen syrjäytyvän totaalisesti; kaiken kyseisen epäillyn toiminnan osalta. Ja ilmeisesti vieläpä toimiston muidenkin asianajajien osalta! Isommissa toimistoissahan kaikki tiedostot talletetaan yhdelle tiedostopalvelimelle, jolloin usean asianajajan laatimat asiakirjat ovat talletettuna samalle tietokoneen kovalevylle.

Näinhän asia ei voi olla. Poliisin argumentaatiossa unohdetaan, ettei laki suojaa asianajajaa, vaan hänen päämiehiään. Ei ole mitään perustetta katsoa, että rikoksesta epäillyn asianajajan laatima testamentti toimiston kassakaapissa olisi poliisiin luettavissa vain sen takia, että vuosia testamentin laatimisen jälkeen on tapahtunut jotain, jonka poliisi epäilee olevan asianajajan tekemä rikos.

Tällainen tilanne tulee nähdä vivahteikkaammin: asianajaja voi olla yhtä aikaa sekä asianajaja että rikoksesta epäilty. Poliisilla ei ole oikeutta syrjäyttää ns. viattomien asiakkaiden asianajosalaisuuksia sen perusteella, että nämä ovat kääntyneet sellaisen asianajajan puoleen, jota sittemmin epäillään rikoksesta.

Takavarikkokielto on laissa säädetty ja sillä suojataan useita mm. Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8. artiklan suojaamia oikeushyviä. Väitettäessä, että asian luonteesta seuraa, ettei takavarikkokielto koske tilannetta, jossa asianajaja on epäiltynä, sivuutetaan se, että ihmisoikeussopimuksen 8. artiklan mukaan viranomaiset eivät saa puuttua tämän oikeuden käyttämiseen, paitsi silloin kun laki sen sallii.(4) Takavarikkokiellon mahdollisesta raukeamisesta tulisi siis säätää selkeästi laissa.

Tapausten 1 ja 2 käsittelyissä ovat asianajajan tietokoneen sisällön takavarikon sallineet tuomioistuimet perustelleet näkemystään sillä, ettei muiden asiakkaiden ja rikoksesta epäillyn asiakkaan tietoja käytännön teknisistä syistä voida pitää erillään. Kaikki tiedothan on talletettu samalle kovalevylle. Tällaista käytännön argumenttia laki ei kuitenkaan näyttäisi tuntevan. Perus- ja ihmisoikeuksia tukisi lähinnä sellainen ajattelutapa, jossa poliisia kielletään tutkimasta asianajosalaisuuksien joukossa olevia todisteita rikoksesta, jos he eivät voi sitä tehdä loukkaamatta sivullisten oikeuksia.(5)

Poliisi korostaa näissä tilanteissa omaa salassapitovelvollisuuttaan. Sillä ei kuitenkaan ole merkitystä, jos asiakas haluaa nimenomaan poliisin olevan tietämätön siitä, mitä hän luottamuksellisesti asianajajansa kanssa on keskustellut esim. sähköpostin tai tavallisten kirjeiden välityksellä. Salassapitovelvollisuus ei myöskään estänyt tapauksen 1 yhteydessä keskusrikospoliisia liittämästä julkiseen hovioikeusvalitukseensa otteita asianajotoimistosta löytämistään tiedoista. Vaikka poliisilla ei olisikaan oikeutta ilmaista löytämiään sivullistietoja, ovat tiedot kuitenkin ns. vihjetietona hyödynnettävissä.(6)

Korkein oikeus on vuonna 2000 myöntänyt valitusluvan kysymyksestä, millaiset tiedot kuuluvat asianajosalaisuuksina takavarikkokiellon piiriin.(7) Juttu ratkaistiin 9.4.2001 annetulla päätöksellä (R 2000/538), jota ei julkaistu, koska alemmat oikeusasteet olivat ottaneet kantaa tuohon asiaan, vaikka kyse oli ollut ainoastaan takavarikon voimassaoloajan pidentämisasiasta, ja takavarikon laajuus oli ratkaistu aiemmin. Juttu kuitenkin osoittaa, että takavarikkokielto koskee myös ulkomaalaisen asianajajan kanssa käytyä kirjeenvaihtoa. Helsingin hovioikeus totesi tuota asiaa ratkaistessaan (päätös 25.5.2001 R 00/1462), että asianajosalaisuuksien takavarikkokieltoa on tulkittava sen sanamuotoa laajemmin. Asian ajamisen voidaan katsoa tarkoittavan myös muita kuin pelkästään oikeudenkäyntiasioita, joissa asianajaja on toiminut päämiehensä asiamiehenä tai avustajana. Hovioikeuden mukana tätä edellyttää mm. Suomen perustuslaissa ja Euroopan ihmisoikeussopimuksessa turvatut perusoikeudet.

3. Asianajosalaisuudet asianajajan olleessa rikoksesta epäiltynä

Se, että poliisi epäilee asianajajaa rikoksesta, ei vielä tarkoita, että asianajaja olisi sellaiseen syyllistynyt kyseisessä toimeksiannossa. Tiedossa olevassa kahdessa tapauksessa asianajajat ovat kiistäneet syyllisyytensä ja tapaus 1 on jo johtanut asianajajan osalta syyttämättä jättämiseen ei näyttöä -perusteella.(8)

Jos asianajaja tietää, ettei ole syyllistynyt rikokseen, on kyse ollut tavanomaisesta asianajotoimeksiannosta, jossa hänellä on kaikki asianajajalle säädetyt velvollisuudet. Lähtökohtaisesti on siis selvää, ettei asianajaja edes viranomaisen painostaessa saa luovuttaa poliisille näiden etsimiä salassapitovelvollisuuden piiriin kuuluvia asiakirjoja -- vaikka niistä ilmenisikin asianajajan syyttömyys. Asianajaja ei saa uhrata päämiehensä asianajosalaisuuksia vapautuakseen aiheettomana pitämästään rikosepäilystä. Tässä suhteessa poikkeuksen muodostaa asiakkaan asianajajaansa kohdistama ilmianto sekä pakkotila.

Asianajaja saatetaan pidättää ja häntä uhata kaikkiin toimiston asiakirjoihin kohdistuvalla etsinnällä ja vangitsemisella, ellei tiettyjä asiakirjoja luovuteta poliisille. Tällöin päädytään helposti asianajajan salassapitorikoksen osalta pakkotilasäännöksen soveltamisalaan(9). Hyvää asianajajatapaa koskevat ohjeet eivät tunne pakkotilaa, mutta on selvää, että sitä voidaan soveltaa myös sinänsä hyvän asianajajatavan vastaisen menettelyn oikeuttamisperusteena. Tietenkin päämiehen omalla näkemyksellä on suuri merkitys tilanteeseen. Jos päämies antaa luvan salassapidosta luopumiseen, ei mitään ongelmaa ole.

Oikeuskirjallisuudessa asianajajan salassapitovelvollisuuden murtumista ovat käsitelleet Bruno A. Salmiala ja Lauri Hormia.

Artikkelissa Bruno A. Salmiala: Asianajajan vaitiolo- ja salassapitovelvollisuudesta, Defensor Legis 1950 s. 412-430, on sivulta 422 lukien käsitelty erityisiä oikeutusperusteita, jotka tekevät salaisuuden ilmoittamisen luvalliseksi: 1) lupa siltä, jonka intressissä salassapito on säädetty; 2) vakavan tai vaarallisen rikoksen estämiseksi; 3) todistamisvelvollisuus oikeudenkäynnissä; ja 4) pakkotila. Salmiala lausuu: "Mielestäni ei Suomen oikeuden kannalta asiaa arvosteltaessa pitäisi olla epätietoisuutta siitä, että … kysymykseen [onko asianajaja oikeutettu ilmaisemaan salassa pidettävän seikan, jos se on välttämätöntä hänen asianajajamainettaan loukkaavan syytöksen torjumiseksi] on … pakkotilaperiaatteen mukaisesti vastattava myönteisesti" (s. 428). Salmialan kirjoituksen jälkeen esitutkinta ja salassapitovelvollisuus on huomattavasti täsmentynyt lainsäädännössä. Siitä huolimatta on salassapidon murtuminen edelleen pelkästään pakkotilasäännöksen varassa.

Pakkotila on oikeuttamisperuste, johon tunnusmerkistön mukaisen teon tekijä (esim. salassapitovelvollisuuden rikkoja) voi halutessaan vedota. Kiistattomastakaan pakkotilasta ei seuraa velvollisuus toimia rikoksen tunnusmerkistön tarkoittamalla tavalla (esim. kertoa salaisuus). Pakkotila ei siis poista salassapitovelvollisuutta siten, että poliisi voisi sen perusteella katsoa todisteen vapautuneen takavarikkokiellosta. Pakkotila siis muuttaa salassapitovelvollisuuden käytännössä salassapito-oikeudeksi.

Lauri Hormia antaa teoksessa "Todistamiskielloista rikosprosessissa II" (1979) yleissäännön: "… milloin asianajajalle/lääkärille vaaditaan rikosoikeudellista vastuuta … vaitiolovelvollisuus kumoutuu niiden tosiseikkojen suhteen, joille puolustus rakentuu." (s. 113). Mielestäni Hormian kannanottoa nykypäivänä tulkittaessa on otettava huomioon esitutkintalainsäädännön kehitys ja yleinen legaliteettiperiaate: jotta rikoslaissa rangaistusuhkaiseksi säädetty salassapitovelvollisuus poistuisi, olisi siitä oltava selkeä lain tasoinen normi. Ilman sitä kyseessä on vain pakkotilaa koskeva luonnehdinta. Toisaalta Hormian lausumaa ei voida tietenkään tulkita laajentavasti koskemaan kaikkea salassapidettävää tietoa, vaan -- pakkotilan määräämissä rajoissa -- siihen toimeksiantoon/potilassuhteeseen liittyvää, jota epäilty rikos koskee.(10)

Tänä päivänä on myös erikseen pohdittava, missä vaiheessa asianajaja saisi puolustuksekseen vedota asianajosalaisuuteen päämiehensä vahingoksi(11). Mielestäni etsinnän ja takavarikon ehdoksi säädetty "syytä epäillä" on liian matala kynnys, kun otetaan huomioon koko asiakaskunnalle menettelystä aiheutuva haitta.(12) Mitä myöhäisemmässä vaiheessa asianajaja vetoaa asianajosalaisuuksiin syyttömyytensä tueksi, sitä sallitummaksi se on katsottava. Yksi mittapuu on se, että jos virallinen syyttäjä saa syytteensä tueksi "todennäköiset syyt" ilman asianajosalaisuuksien hyödyntämistä, voidaan herkemmin hyväksyä se, että asianajaja kanssasyytettynä olevan päämiehensä vahingoksi tuo syytteeseen vastatessaan esiin luottamuksellisen tiedon, jolla vapautuu syytteestä.

Asianajajaliiton hallituksen eräässä lausuntoasiassa(13) ilmaiseman käsityksen mukaan asianajajan salassapitovelvollisuus ei estä asianajajaa paljastamasta asianajajan salassapitovelvollisuuteen kuuluvia seikkoja silloin, kun asianajaja puolustautuu päämiehensä häneen kohdistamiin vaatimuksiin. Nämä vaatimukset voivat olla siviilioikeudellisia, esimerkiksi asianajajan ja päämiehen välinen riita palkkion suuruudesta, tai rikosoikeudellisia, esimerkiksi päämiehen asianajajasta tekemä rikosilmoitus.

Edellä olen arvioinut asianajajan tilannetta, kun häntä epäillään asiakkaansa rikoksen avunannosta. Jos taas asianajajan epäillään syyllistyneen rikokseen yksin (esim. veropetos), on selvä, ettei asiakkaalta vastaanotettu pimeä palkkio poista asiakkaan salaisuuksien nauttimaa lain suojaa. Eihän asiakas välttämättä edes tiedä, onko käteisellä maksamansa palkkio päätynyt kirjanpitoon ja verotettavaksi tuloksi. Asianajajan veropetostutkinnassa (ja jo verotarkastuksen yhteydessä) on pidettävä huoli siitä, etteivät viranomaiset loukkaa asiakkaiden salaisuuksien nauttimaa suojaa.

Tapauksen 1 kotietsinnässä oli jopa toimitustodistajaksi otettu mukaan verotarkastaja. Siitä huolimatta, että pakkokeinolaissa on erityinen säännös siitä, miten rikoksen asianomistajan edustaja voidaan ottaa mukaan kotietsintään. PKL 5 luku 4 § 3 mom.: "Asianomistajan tai hänen asiamiehensä voidaan sallia olla läsnä toimituksessa antamassa tarpeellisia tietoja. Toimitusmiehen on kuitenkin valvottava, ettei asianomistaja tai asiamies saa etsinnässä ilmenevistä seikoista enempää selkoa kuin on välttämätöntä." Kyseisessä tapauksessa yhtenä kotietsinnän suorittajana oli myös avustava ulosottomies. Toimistossa oli hoidettavana mm. vero- ja ulosottovalituksia, joissa ko. viranomaiset edustivat vastapuolta.

Veropetosepäilyihin liittyy asianajajan velvollisuus esittää selvitystä oman verotuksensa toimittamiseksi. Korkein hallinto-oikeus on velvoittanut asianajajan esittämään verotarkastuksen yhteydessä toimiston juttukirjan ja asiakaskortiston (KHO 12.12.1995 T:5128).

Myös asianajajien tekemäksi epäiltyjen rikosten tutkinnan tulee olla mahdollista. Oleellista mm. jäljempänä selostettavien ihmisoikeustapausten kannalta olisi se, että jokin riippumaton lainkäyttöelin(14) arvioi epäilyn asteen sekä esitutkinnan tilan ja antaa tarvittaessa luvan tai päätöksen, josta seuraa salassapitovelvollisuuden murtuminen osaksi tai kokonaan.(15) Kun tämä ei Suomessa esitutkintavaiheessa etsinnän ja takavarikon osalta ole mahdollista, on mielestäni tyytyminen tilanteeseen, jossa rikoksia ei selvitetä asianajotoimistoista löytyvien todisteiden avulla.

4. Tietotekninen todellisuus

Edellä kuvattu painostustilanne yhden asiakirjan luovuttamiseksi toteutunee nykyisin yhä harvemmin. Poliisin kiinnostus kohdistuu nimittäin suurelta osin tietokoneisiin, joita asianajotoimistoista löytyy lähes jokaiselta työpöydältä. Poliisi ei tyydy pyytämään yhden toimeksiannon asiakirjoja tai edes itse hakemaan niitä arkistosta. He haluavat kopioida tietokoneiden kovalevyt saadakseen paitsi kaikki asiakirjat(16) sähköisenä dokumenttina, myös niiden luonnokset ja ennen kaikkea tiedostot, jotka on yritetty hävittää. Poliisilla on tekninen laitteisto, jolla se voi palauttaa näkyviin tiedostoja, jotka koneen käyttäjä on luullut hävittäneensä lopullisesti.

Tämä perustuu siihen, että tietokoneen tavalliset käyttöjärjestelmät eivät tosiasiassa poista hävitettyjä tiedostoja, vaikka käyttäjä "tyhjentäisi roskakorin". Käyttöjärjestelmä ainoastaan merkitsee hävitetyn tiedoston käyttämän levytilan vapaaksi ja riippuu koneen käytön laadusta kuinka pian koneelle ladataan niin paljon uutta tietoa, että hävitetyn tiedoston käyttämä tila hyödynnetään uudelleen. Markkinoilla on lisäohjelmia, jotka poistavat hävitetyt tiedostot välittömästi kirjoittamalla niiden päälle merkityksetöntä tietoa.

Tietokoneen kovalevy täytyy kopioida tietyille optisille tallenteille, jotta informaatio säilyisi muuttumattomana. (Esimerkiksi tiedoston tallentamisajankohta jää entiselleen.) Riippuen kovalevyn koosta ja niiden lukumäärästä kopiointi voi kestää tuntikaupalla, jopa useita päiviä. Kotietsintä voi siis kestää useita päiviä asiakkaiden ihmetellessä joskus tuttujenkin poliisimiesten majoittumista oman asianajajan toimistoon.

5. Kotietsinnän vaihtoehto

Lauri Hormia on kirjassaan Todistamiskielloista rikosprosessissa I, s. 346 käsitellyt tilannetta, jossa poliisilla on tarve tutkia salassapitovelvollisen epäillyn salassapidettäviä tietoja. Viranomaisten tulee Hormian mielestä delegoida salaisia tietoja koskeva tutkinta toiselle vastaavassa asemassa olevalle salassapitovelvolliselle. Eli esim. lääkärin ollessa epäiltynä on potilasasiakirjojen ja -kortiston tutkiminen annettava virkalääkärin tehtäväksi.

Suomen Asianajajaliitolla on oikeus mm. määrätä hallituksensa jäsen tekemään tarkastus asianajotoimistossa(17), joten virka-apua on saatavissa myös asianajotoimiston tutkimiseksi.

Koska poliisi on eniten kiinnostunut tietokoneilla olevista tiedoista ja tiedostojen tutkiminen edellyttää erityiskalustoa ja -asiantuntemusta, ei poliisi ole kokenut asianajajaliiton antamaa apua käyttökelpoiseksi. Se on kuitenkin huomattavasti "asiakasystävällisempi"(18) tapa silloin, jos tavoitteena on löytää jokin tietty asiakirja.

6. Eräitä määritelmäkysymyksiä

Kaksi nyt käsiteltävää tapausta ovat tuoneet esiin selviä puutteita pakkokeinolain käsitteenmäärittelyssä. Esimerkiksi takavarikko on nähty puhtaasti omistusoikeuteen kohdistuvaksi loukkaukseksi. Siten asiakirjan takavarikko on katsottu päättyneen kun asiakirjasta on tehty kopio ja alkuperäinen on palautettu omistajalleen(19). Vasta tapauksen 1 päädyttyä korkeimpaan oikeuteen (KKO:2001:39) saatiin kirjatuksi selkeä kannanotto:

Tietokoneen keskusyksikön takavarikoiminen esitutkinnassa todisteiden etsimistä varten tapahtuu näiden teknisten tallenteiden tutkimiseksi. Mainitun lainkohdan tarkoitus huomioon ottaen voidaan tallenteista valmistettu kopio rinnastaa täysin alkuperäiseen tallenteeseen ja siten lainkohdassa tarkoitettuun asiakirjaan. Kopioon kohdistuu siten edelleen pakkokeinolain mukainen takavarikko.

Korkein oikeus on siis suojannut myös asiakirjojen sisältämää informaatiota. Poliisi taas on lähtenyt siitä, että jos tietokoneen kovalevy kopioidaan etsintäpaikalla, ei mitään takavarikkoa tapahdu, koska omistus- tai hallintaoikeutta ei loukata.

Toinen takavarikkoon kohdistuva käsitetäsmennys on se, että takavarikko tapahtuu silloin, kun poliisi ottaa takavarikon kohteen haltuunsa ja siirtää sen tai valmistamansa kopion pois etsinnän kohteena olevasta tilasta. Tapauksessa 2 käräjäoikeus määräsi heti takavarikon kumoamista koskevan hakemuksen tultua vireille, ettei poliisi saa viedä kovalevyä tai sen kopiota pois asianajotoimistosta, vaan kopio piti sinetöitynä jättää asianajotoimistoon odottamaan käräjäoikeuden ratkaisua hakemukseen. Suullisen käsittelyn jälkeen käräjäoikeus salliessaan takavarikon määräsi, että asiakirja-aineiston tutkimisen poliisia kiinnostavien dokumenttien löytämiseksi tulee tapahtua asianajotoimiston tiloissa.

Poliisi ei siis voi viedä kaikkia etsintäpaikalta löytyviä (paperilla olevia tai sähköisiä) dokumentteja poliisilaitokselle suorittaakseen seulonnan siellä ja kohdistaakseen vasta seulonnan jälkeen takavarikon tutkinnan kohteeksi valikoituihin asiakirjoihin.

Asiakirjoihin kohdistuva etsintä (pakkokeinolaki 5 luku) ja takavarikko (4 luku) näyttävätkin käytännössä sekoittuvan. Nyrkkisääntönä voidaan kuitenkin pitää sitä, että etsintä tapahtuu aina muualla kuin poliisilaitoksella. Jos poliisi haluaa viedä etsintäpaikalta jotain poliisilaitokselle tarkemmin tutkittavaksi, on kyseessä takavarikko, ja sille on oltava lailliset edellytykset ja takavarikkokiellon soveltuminen on tutkittava jo ennen etsintäpaikalta poistumista.(20) Etsintäpaikalla tapahtuva valokopiointi ja sähköisten asiakirjakopioiden valmistaminen on sekin luonteeltaan takavarikointia, jos tarkoitus on viedä alkuperäinen tai kopio pois etsintäpaikalta.

7. Asianajotoimistoissa suoritetut takavarikot tuomioistuinten arvioitavana.

Edellä mainitut kaksi kotietsintää asianajotoimistoihin johtivat takavarikkoihin, joiden osalta on käytettävissä ja käytettiinkin pakkokeinolaissa säädettyä oikeussuojakeinoa.

Pakkokeinolaki 4 luku 13 §. Takavarikon saattaminen tuomioistuimen tutkittavaksi. Sen vaatimuksesta, jota asia koskee, tuomioistuimen on päätettävä, onko takavarikko pidettävä voimassa. Vaatimus, joka on tehty tuomioistuimelle ennen kuin se on ryhtynyt käsittelemään syytettä, on otettava käsiteltäväksi viikon kuluessa sen saapumisesta tuomioistuimelle. Sen käsittelystä on soveltuvin kohdin voimassa, mitä vangitsemisvaatimuksen käsittelystä on 1 luvun 9 ja 12 §:ssä säädetty. Tuomioistuimen on varattava niille, joita asia koskee, tilaisuus tulla kuulluksi, mutta kenenkään poissaolo ei estä asian ratkaisemista.

Sen sijaan tutkinnanjohtajan määräämä kotietsintä ei toimenpiteenä ole minkään viranomaisen estettävissä tai keskeytettävissä.(21) Etsinnän laillisuus voi päätyä laillisuusvalvojien tai Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen arvioitavaksi. Suomen Asianajajaliitto on tapauksen 1 osalta tehnyt oikeuskanslerille kantelun keskusrikospoliisin menettelystä kotietsinnän yhteydessä. Asia on edelleen vailla ratkaisua. Tuo tapaus on myös asianajotoimiston asiakkaiden tekemän valituksen johdosta vireillä Euroopan ihmisoikeustuomioistuimessa.

Euroopan ihmisoikeussopimus turvaa mm. oikeuden oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin, luottamukselliseen viestintään, yksityisyyden suojaan, perhe-elämän suojaan sekä tehokkaaseen kansalliseen oikeussuojakeinoon, jos mm. edellä mainittuja oikeuksia on loukattu. Kun poliisi tunkeutuu asianajotoimistoon ja lukee asianajajan dokumentteja liittyen avioeroihin tai rikosoikeudenkäynteihin taikka asianajajan saamia sähköpostiviestejä, voidaan epäillä näitä oikeuksia loukattavan. Samoin se, että poliisi lukee asianajajan kassakaappiin talletetun vielä elossa olevan asiakkaan testamentin, saattaa hyvinkin loukata tuon asiakkaan yksityiselämää. Se, ettei tällaisia loukkauksia voi kansallisesti saattaa tuomioistuimen arvioitavaksi, saattaa loukata EIS 13 artiklaa, jossa edellytetään tehokasta kansallista oikeussuojakeinoa ihmisoikeusloukkausten estämiseksi. Tehokkuudella tarkoitetaan sitä, että tarvittaessa viranomaisten toiminta voidaan kieltää tai estää ennen loukkauksen tapahtumista.

Kun kahdessa em. tapauksessa poliisi vei tai aikoi viedä asianajotoimistosta asiakirjoja mukanaan, on saatu hyvin erilaisia tuomioistuinratkaisuja, kun takavarikkoja vaadittiin kumottavaksi. Seuraavassa kronologinen esitys, josta saanee ohjetta sen suhteen, miten vastaavassa tilanteessa tulee menetellä:

7.1. Tapaus 1.

Poliisi ilmoitti epäilevänsä asianajajaa avuannosta asiakkaan rikokseen ja suoritti 2.3.1999 takavarikon. Asianajaja vaati sitä kumottavaksi vedoten mm. asiakirjoissa oleviin asianajosalaisuuksiin ja takavarikkokieltoon.

Joensuun käräjäoikeus hylkäsi hakemuksen 24.3.1999. Itä-Suomen hovioikeus ei 11.5.1999 muuttanut päätöstä asianajajan valitettua. KKO ei myöntänyt valituslupaa, päätös 25.11.1999.

Asianajotoimiston kolme asiakasta vaati takavarikkoa kumottavaksi; heillä ei ollut mitään tekemistä sen rikoksen kanssa, jota poliisi tutki.

Joensuun käräjäoikeus määräsi takavarikon kumottavaksi 17.6.1999 antamallaan päätöksellä.

Johtopäätös tässä tapauksessa on, että tietokoneen kovalevylle talletetut asiakirjojen tekniset tallenteet ovat kukin erillisiä asiakirjoja. Siitä puolestaan seuraa, että niiden kunkin osalta on erikseen arvioitava takavarikkokiellon olemassaolo.

Asiassa on käynyt selville, etteivät hakijoiden toimeksiantoihin liittyvät asiakirjat ole todisteina siinä rikosasiassa, jossa takavarikko on tehty. Kotietsintä asianajotoimiston tiloihin oli tehty tietyn velkakirjajäljennöksen löytämiseksi ja velkakirjan sisällön selvittämiseksi. Tutkittavaan rikosasiaan liittyviä tiedostoja on löytynyt asianajajan työhuoneen Pomi 300 Mhz Celeron -tietokoneen kovalevyn kopiolta. Sama kopio sisältää myös hakijoita koskevat asiakirjat. Puheena olevaa kopiota lukuunottamatta muu takavarikoitu aineisto on joko palautettu asianajajalle tai hävitetty. Keskusrikospoliisin mukaan asiassa suoritettu takavarikko on kumottu samalla, kun sen kohteena ollut omaisuus, mukaan luettuna alkuperäiset tekniset tallenteet, on asianajajalle palautettu.

Tutkinnanjohtajan mukaan asianajajan tietokoneelta on tulostettu vain epäiltyyn rikokseen liittyvää aineistoa. Hänen mukaansa käytännössä ei ole teknisesti mahdollista menetellä niin, että vain tutkittavana olevaan rikosasiaan liittyvät tiedostot säilytetään ja muu aineisto tuhotaan.

Käräjäoikeuden mielestä mainittujen lainkohtien tarkoituksen mukaista ei ole, että poliisilla, jolla on säädetyin edellytyksin jo rikostutkinnan alkuvaiheessa oikeus takavarikoida asiakirjoja, olisi oikeus pitää hallussaan asiakirjojen/tallenteiden kopioita, joiden osalta on jo todettu, ettei niiden sisältämillä tiedoilla ole merkitystä kysymyksessä olevan rikosasian esitutkinnassa.

Keskusrikospoliisi valitti päätöksestä. Itä-Suomen hovioikeus jätti 27.1.2000 annetulla päätöksellä hakemuksen tutkimatta ja kumosi käräjäoikeuden päätöksen, koska asia oli jo lainvoimaisesti ratkaistu asianajajan hakemuksen perusteella.(22)

Korkein oikeus 20.4.2001 tapaus KKO:2001:39 :

Asianajotoimisto X Oy:n tiloissa on 2.3.1999 suoritettu kotietsintä, jonka yhteydessä on takavarikoitu muun ohella asianajaja A:n työhuoneessa olleen Pomi 300 Mhz Celeron -tietokoneen keskusyksikkö. Keskusyksikön kovalevyn tiedonsisällöstä on lisäksi otettu poliisin käytössä olleilla teknisillä laitteilla kopio.

Keskusyksikkö on palautettu A:lle 3.3.1999. Kovalevyn kopio on kuitenkin jäänyt keskusrikospoliisin haltuun. Asiakirjoista saatavan selvityksen mukaan takavarikkoa ei ole tämän jälkeenkään kopion osalta kumottu. Myös automaattista tietojenkäsittelyä käyttäen tallennettua tiedostoa voidaan pitää pakkokeinolain 4 luvun 2 §:ssä tarkoitettuna asiakirjana. Tietokoneen keskusyksikön takavarikoiminen esitutkinnassa todisteiden etsimistä varten tapahtuu näiden teknisten tallenteiden tutkimiseksi. Mainitun lainkohdan tarkoitus huomioon ottaen voidaan tallenteista valmistettu kopio rinnastaa täysin alkuperäiseen tallenteeseen ja siten lainkohdassa tarkoitettuun asiakirjaan. Kopioon kohdistuu siten edelleen pakkokeinolain mukainen takavarikko.

B, C ja D ovat ilmoittaneet, että takavarikon kohteena olevalla kopiolla on myös heidän A:lle antamiinsa asianajotoimeksiantoihin liittyviä tietoja, joita koskee pakkokeinolain 4 luvun 2§:ssä säädetty takavarikkokielto. Korkein oikeus katsoo, että tällaiseen tiedonsisältöön kohdistuva takavarikko koskee välittömästi B:n, C:n ja D:n oikeuksia. Heillä on tämän vuoksi A:sta riippumaton oikeus saattaa takavarikko omaa oikeuttaan koskevalta osalta tuomioistuimen tutkittavaksi.

B, C ja D eivät ole olleet asianosaisia siinä hovioikeuden päätöksessä mainitussa takavarikon kumoamista koskevassa asiassa, jossa hakijana on ollut A. Mainitussa asiassa ei ole siten B:tä, C:tä ja D:tä sitovalla tavalla ratkaistu takavarikkoa koskevia kysymyksiä. Tämän vuoksi A:ta koskevassa asiassa annettu ratkaisu ei estä tutkimasta B:n, C:n ja D:n hakemusta. Hovioikeuden ei siten olisi tullut jättää hakemusta mainitsemillaan perusteilla tutkimatta.

Tämän vuoksi asia on käsiteltävä hovioikeudessa uudelleen.(23)

Itä-Suomen hovioikeus katsoi 4.10.2001, ettei takavarikkokielto estä takavarikkoa tässä tapauksessa, koska asianajaja oli epäiltynä rikoksesta.

...asiakirjaa ei saa takavarikoida todisteena käytettäväksi, jos sen voidaan olettaa sisältävän sellaista, josta oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:ssä tarkoitettu henkilö ei saa todistaa oikeudenkäynnissä, ja asiakirja on edellä tarkoitetun henkilön tai sen hallussa, jonka hyväksi vaitiolovelvollisuus on säädetty. Kuten käräjäoikeus on todennut, tämän takavarikkokiellon antamalla suojalla ei ole perustetta, jos asianajajaa voidaan epäillä osallisuudesta päämiehensä rikokseen.

Asianajaja A:n tietokoneen kovalevy on sisältänyt useita eri asiakirjoja. A. on ollut epäiltynä avunannosta törkeään velallisen epärehellisyyteen. Sen vuoksi ja kun pääteosta epäilty henkilö oli turmellut erään velkakirjan, on ollut luvallista todisteiden hankkimiseksi takavarikoida kyseisen velkakirjan tekstisisältö sen laatineen A:n tietokoneen kovalevyltä. Käytännössä takavarikko on pakkokeinolain 4 luvun 1 §:n mukaisessa merkityksessä jouduttu kohdistamaan kovalevyn koko tiedonsisältöön, koska muulla tavoin etsittävänä ollut velkakirja ei ole ollut löydettävissä eikä takavarikko toimeenpantavissa. Poliisin haltuun on samalla teknisistä syistä johtuen joutunut [hakijoita] koskevaa asiakirja-aineistoa, joka ei ole ollut takavarikon kohteena. Kyseistä asiakirja-aineistoa ei voida teknisten syiden vuoksi luovuttaa A:lle purkamatta koko takavarikkoa ja saattamatta eräiden muiden poliisin salaisena pidettävien tiedostojen joutumista A:n haltuun. Näin ollen ja kun [hakijoita] koskevia asiakirjoja ei ole lupa käyttää todisteina eikä muutoinkaan, hovioikeus katsoo, ettei takavarikossa ole loukattu pakkokeinolain 4 luvun 2 §:n 2 momentin oikeusohjetta.

Pakkokeinolain suhteellisuusperiaate sai aivan uuden merkityksen, kun hovioikeus katsoi sen ilmentävän, että pakkokeinoilla saadaan loukata toisten oikeuksia.(24)

Pakkokeinolaki 7 luku 1a §: "Suhteellisuusperiaate. Tässä laissa tarkoitettuja pakkokeinoja saadaan käyttää vain, jos pakkokeinon käyttöä voidaan pitää puolustettavana ottaen huomioon tutkittavana olevan rikoksen törkeys, rikoksen selvittämisen tärkeys sekä rikoksesta epäillylle tai muille pakkokeinon käytöstä aiheutuva oikeuksien loukkaus ja muut asiaan vaikuttavat seikat.

Asiassa on haettu valituslupaa korkeimmalta oikeudelta.

7.2. Tapaus 2

Poliisi teki 20.9.2000 etsinnän asianajotoimistoon ja ryhtyi kopioimaan tietokoneiden kovalevyjä. Asianajaja kääntyi asianajajaliiton puoleen ja antoi allekirjoittaneelle toimeksiannon. Ennen kopioinnin valmistumista asiassa käytiin tutkinnanjohtajan kanssa puhelinneuvotteluja , joissa tuotiin esille em. argumentteja. Sovittiin, että poliisi jättää valmistuvat kopiot asianajajalle sinetöitynä. Asianajaja haki 24.9.2001 pakkokeinolain 4 luvun 13 §:n nojalla takavarikon kumoamista paikallisesta käräjäoikeudesta. Toisena hakijana oli eräs asiakas, jonka vireillä olevaa rikosasiaa oli tutkittu samassa poliisiyksikössä, kuin mihin mm. hänen tietojaan sisältävää tietokoneen kovalevyn kopiota oltiin viemässä tutkittavaksi. Käräjätuomari antoi heti määräyksen, ettei poliisi saa viedä kovalevykopiota asianajotoimistosta ennen kuin käräjäoikeus ratkaisee asianajajan hakemuksen.

Asia käsiteltiin suullisesti ja viikkoa ennen kansliapäätöstä saatiin em. Itä-Suomen hovioikeuden päätös 4.10.2001. Käräjäoikeus antoi 12.10.2001 samanlaisen päätöksen kuin hovioikeus tapauksessa 1, tosin siten täsmennettynä, että poliisin tulee suorittaa kovalevyllä olevien tiedostojen seulonta asianajotoimiston tiloissa, eli valikoida siellä ne tiedostot, jotka takavarikoituna, sähköisenä tai paperille tulostettuna viedään pois, käytettäväksi todisteina ko. rikosasiassa. Tutkintaa eivät saaneet suorittaa sellaiset poliisimiehet, jotka olivat tutkineet toisena hakijana olleen asianajajan asiakkaan rikosjuttua.(25)

Asiassa laadittiin välittömästi valitus hovioikeuteen ja jo 16.10.2001 Turun hovioikeus määräsi käräjäoikeuden päätöksen täytäntöönpanokieltoon. Kovalevyn kopio määrättiin toimitettavaksi ulosottomiehen haltuun, kunnes hovioikeus ratkaisee asian.

Turun hovioikeus antoi lopulta asiassa päätöksen 5.12.2001. Hovioikeus selosti päätöksessään laissa olevan asianajajan asiakirjoja koskevan takavarikkokiellon, mutta ei lainkaan arvioinut, mitä se tässä tapauksessa tarkoittaa tai edellyttää. Sen sijaan hovioikeus katsoi takavarikon edellä siteeratun pakkokeinolain 7 luvun 1 a §:n suhteellisuusperiaatteen vastaiseksi.(26) Takavarikko kumottiin.

Jutun tutkinnanjohtaja on lehtihaastattelussa ilmoittanut hakevansa asiassa valituslupaa korkeimmalta oikeudelta.

7.3. Johtopäätöksiä

Ratkaisua vaille on siis edelleen se, mitä pakkokeinolain takavarikkokielto loppujen lopuksi tarkoittaa silloin, kun asianajaja on epäiltynä yksittäiseen toimeksiantoon liittyen. Asia valaistunee korkeimman oikeuden ratkaistua em. tapaukset ja oikeuskanslerin antaessa päätöksen Suomen Asianajajaliiton kanteluun tapauksen 1 kotietsintään liittyen. Mikäli asianajosalaisuuksien takavarikko on ainoastaan suhteellisuusperiaatteen eikä absoluuttisen takavarikkokiellon rajoittamaa, ei ole absoluuttista estettä myöskään toimistojen kotietsinnälle. Jos asiakirja ei kelpaa todisteeksi, ei sen löytämiseksi saa järjestää etsintääkään. Etsinnänhän saa suorittaa näissä tapauksissa vain todisteen löytämiseksi (Pakkokeinolaki 4 luku 1 §).

On kuitenkin huomattava, että em. suhteellisuusperiaate koskee kaikkia pakkokeinolain säätelemiä pakkokeinoja, myös kotietsintää. Koska etsintä asiakirjojen löytämiseksi (niiden sisältöön perehtyen) loukkaa sivullisen asiakkaan oikeuksia lähes samoin kuin niiden ottaminen poliisin haltuun, ovat takavarikkoa koskevat suhteellisuusperiaatteen tulkinnat lähes sellaisenaan sovellettavissa jo etsintätilanteeseen. Ongelma on vain se, ettei tuolloin ole ketään ulkopuolista tahoa arvioimassa etsinnästä aiheutuvaa haittaa, eikä haitan kärsijää (asianajajan asiakasta) edes kuulla ennen toimenpidettä.

8. Eräitä erityiskysymyksiä

Kaksi tuoretta tapausta eivät sisältäneet kaikkia tyypillisiäkään ongelmatilanteita. Sellaisista on syytä nostaa esiin kaksi: tietokoneen sisältämät sähköpostiviestit ja kopiot asianajajan lähettämistä kirjeistä sekä pakkokeinolain 4 luvun 8 §:n tarkoittamat suljetut yksityiset asiakirjat.

Suomessa viestintäsalaisuuden on katsottu koskevan vain matkalla olevia viestejä: vastaanotettu viesti ei enää nauti perustuslaillista suojaa. Tulkinnan merkitys kasvaa, kun digitaalinen viestintä tekee helpoksi tallettaa tietokoneelle tai matkapuhelimen muistiin sellaisia viestejä, jotka aikaisemmin on hoidettu puhelimitse, eikä viesti ole tallentunut minnekään. Asianajajan tietokoneelle tallentuu helposti jopa tuhansia ammattiin liittyviä salassapidettäviä sähköpostiviestejä.

Rikoksesta epäillyn tai syytetyn ja hänen asianajajansa viestintä nauttii Suomessa murtamatonta suojaa. On selvää, että suojan täytyy pysyä voimassa myös viestin saavuttua perille. Olisi absurdia, jos poliisin ja vankilaviranomaisten tulisi sallia ainoastaan se, että asianajajan kirjeet menevät avaamattomina vangille(27), mutta heti kun kirje on avattu, se olisi vapaasti luettavissa. Kun tutkintavangin asianajajaltaan saama kirje on suojattu viranomaisten valvonnalta, on selvää, ettei poliisi voi muuta rikosta tutkiessaan takavarikoida kirjeen sähköistä kopiota sen lähettäjältä.

Näyttäisi myös siltä, että viestintäsalaisuuden osalta ihmisoikeussuoja ulottuu laajemmalle kuin Suomen perustuslain sääntely. Siitä enemmän seuraavassa jaksossa.

Pakkokeinolaki antaa erityistä suojaa kirjeiden lisäksi myös suljetuille yksityisille asiakirjoille.

Pakkokeinolaki 4 luku 8 §. Eräiden asiakirjojen avaaminen ja tutkiminen. Takavarikoidun suljetun kirjeen tai muun suljetun yksityisen asiakirjan saa avata vain tutkinnanjohtaja, syyttäjä tai tuomioistuin. Heidän lisäkseen saavat tällaista asiakirjaa tai sähkösanomaa tarkemmin tutkia vain asianomaisen rikoksen tutkijat. Kuitenkin asiantuntija tai muu, jota käytetään apuna rikoksen selvittämisessä tai jota muuten asiassa kuullaan, saa tutkinnanjohtajan, syyttäjän tai tuomioistuimen osoituksen mukaan tarkastaa sitä.

Asianajotoimistossa tällaisia asiakirjoja on monenlaisia. Periaatteessa asianmukaisesti lukittu arkistohuone tai kassakaappi on jo takuu siitä, että sinne sijoitetut asiakirjat nauttivat em. suojaa. Varmuuden vuoksi on kuitenkin hyvä, jos esim. tallelokeroon tai kassakaappiin sijoitettavat asiakirjat suljetaan kukin omaan kirjekuoreensa.

Asianajajan tietokoneen tiedostot saadaan myös kyseisen suojan piiriin, jos tietokoneessa ja/tai sen käyttöjärjestelmässä tai tekstinkäsittelyohjelmassa on salasanalla tai vastaavalla suojauksella estetty ulkopuolisten tiedonsaanti.(28)

Jotta asiakirja pääsisi em. säännöksen soveltamisalaan, on pidettävä huoli siitä, että suojaus myös tulee poliisin tietoon, ja siitä on syytä erikseen muistuttaa. Poliisille ei siis tule avata arkiston tai kassakaapin ovia tai kertoa tietokoneen salasanaa. Jos näin tehdään, se on tehtävä vasta pakon edessä ja huolehdittava, että asiasta tulee maininta etsinnästä laadittavaan pöytäkirjaan(29).

9. Ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisuja

Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on kahdessa tärkeässä tuomiossaan arvioinut asianajajaa pakkokeinojen kohteena.

Tapauksessa Kopp v. Sveitsi (30) oli kyse asianajotoimiston puhelinten kuuntelusta. Jutussa oli kyse mm. siitä missä meni raja laissa suojatun asianajotoiminnan ja muun toiminnan välillä. Ihmisoikeustuomioistuin totesi seuraavaa:

EIT:n tehtävänä ei ollut spekuloida sitä, missä valittajan ominaisuudessa puhelimia oli kuunneltu, koska hän oli asianajaja ja toimiston kaikkia puhelimia oli kuunneltu. Lisäksi telekuuntelu merkitsi vakavaa puuttumista yksityiselämään ja kirjeenvaihtoon ja sen tuli siten perustua lakiin, joka oli erittäin täsmällinen. Selvät ja yksityiskohtaiset säännöt olivat olennaisia varsinkin kun saatavilla ollut teknologia kehittyi jatkuvasti.

EIT ei millään tavoin pyrkinyt väheksymään Sveitsin lain tiettyjä takeita, kuten vaatimusta siitä, että kuuntelu edellytti tuomioistuimen lupaa ja että toimitetusta kuuntelusta oli ilmoitettava asianomaiselle. EIT havaitsi kuitenkin ristiriidan lain selvän sanamuodon ja tässä tapauksessa noudatetun käytännön välillä. Laki suojasi asianajajaa, kun häntä kuunneltiin sivullisena. Oikeuskäytännön ja yleisemminkin hyväksytyn käsityksen mukaan suoja koski vain hänen ja hänen päämiehensä suhdetta. Laissa ei kuitenkaan ollut sanottu selvästi, miten ja millaisin edellytyksin sekä kenenkä toimesta tuli erottaa se, mikä oli tai mikä ei ollut ominaista päämiehen toimeksiannon täyttämiselle. Oli vähintäänkin hämmästyttävää, että sellainen tehtävä annettaisiin postilaitoksen virkamiehelle ilman riippumattoman tuomioistuimen valvontaa varsinkin kun kysymys oli asianajajan ja hänen päämiehensä välisistä herkistä luottamuksellisista suhteista, jotka koskivat välittömästi puolustuksen oikeuksia. EIT katsoi, ettei Sveitsin laki osoittanut riittävän selvästi viranomaisten harkintavallan alaa taikka sen käytön tapaa eikä valittaja ollut asianajajana saanut oikeusvaltion periaatteiden mukaista vähimmäissuojaa demokraattisessa yhteiskunnassa. EIS 8 artiklaa oli rikottu.

Toisessa tapauksessa, Niemietz v. Saksa, oli kyse asianajotoimistoon tehdystä etsinnästä.

Euroopan ihmisoikeustuomioistuin katsoi asianajotoimistossa suoritetun kotietsinnän muodostaneen rikkomuksen ihmisoikeussopimuksen 8. artiklaa kohtaan. Myös asianajajan toimisto nautti ihmisoikeussopimuksen takaamaa kotirauhan suojaa ja hänen kirjeisiinsä perehtyminen loukkasi oikeutta luottamukselliseen kirjeenvaihtoon. Asianajajan ammattitoimintaa ei voida poissulkea ihmisoikeussopimuksen suojaaman yksityiselämän piiristä. Ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisu oli kerrotunlainen siitäkin huolimatta, että kotietsintään oli saatu tuomioistuimen lupa. Tuomioistuin huomautti kotietsinnän loukanneen asianajajan salassapitovelvollisuutta. Ihmisoikeustuomioistuin ei nähnyt poliisin toimintaa välttämättömänä demokraattisessa yhteiskunnassa, mikä on ehdoton edellytys niille poikkeuksille, jotka ihmisoikeussopimus sallii puututtaessa henkilön yksityiselämään tai muihin 8. artiklan suojaamiin oikeuksiin.

Kesäkuussa 2001 Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on pyytänyt Englannin hallituksen vastinetta asiassa Tamosius v. UK (62002/00). Tuossa tapauksessa asianajotoimistossa oli suoritettu kaksi etsintää veroviranomaisten tuomioistuimelta (Crown Court) saaman etsintäluvan (search warrant) perusteella. Sekä asiakkaita että asianajajaa epäiltiin törkeästä veropetoksesta.

10. Tilannearvio

Salassapidettävään tietoon kohdistuvat pakkokeinot on Suomessa puutteellisesti säädelty. Ihmisoikeustuomioistuimen argumentoinnista päätellen Suomen hallituksella saattaa ilmetä ongelmia puolustaa pakkokeinoja, jotka eivät ole minkään riippumattoman lainkäyttöelimen tehokkaassa valvonnassa. Salassapitovelvollisen luona tehtävät etsinnät ja takavarikot on säädettävä tuomioistuimen lupaa edellyttäviksi. Lisäksi edellytykseksi on säädettävä vähintäänkin todennäköisten syiden asteella oleva epäily vakavasta rikoksesta.

Käsitellyt esimerkkitapaukset antavat vakavan aiheen pohtia, tulisiko Suomessakin siirtyä lähemmäs tutkintatuomarijärjestelmää. Varsinkin kun nykyjärjestelmässä tuomioistuinten rooli tietyistä pakkokeinoista etukäteen päättävänä tahona on jäänyt lähes kumileimasimen tasolle.

VIITTEET:

1. Tämä kirjoitus perustuu Asianajajapäivillä 12.1.2002 pidettyyn esitelmään.

2. Ks. Hormia: Todistamiskielloista rikosprosessissa II, s. 113: "prosessiroolin vaihdos todistajasta asianosaiseksi ei kumoa asianajajan/lääkärin vaitiolovelvollisuutta".

3. Todistajan vedotessa kuulustelussa salassapitovelvollisuuteen tai -oikeuteen voi poliisi saattaa asian käräjäoikeuden ratkaistavaksi, ks. esitutkintalaki 28 §. Ks. myös Markku Fredman: Perusoikeudet ja prosessi, esimerkkinä hallitusmuodon 8 § ja anonyymin internet-viestin suoja osa I, Oikeus 1997:1 ja osa II 1997:3.

Ks. ihmisoikeustuomioistuimen tuomio asiassa Niemietz v. Saksa, josta ilmenee, että Saksassa tuomioistuin oli antanut luvan suorittaa kotietsintä asianajotoimistossa.

4. Laille asetetusta täsmällisyysvaatimuksesta ks. Matti Pellonpää, Euroopan ihmisoikeussopimus , 3. painos s. 194 - 199.

5. Muiden pakkokeinojen suhteen on tietenkin selvää, ettei pakkokeinoa (esim. vangitsemista) voida kohdistaa sivullisiin vain sen takia, ettei poliisi käytännön syistä pysty erottelemaan epäiltyjä viattomista sivullisista.

6. Esimerkki: asianajotoimistosta löytyy kirje, jossa yrittäjä tiedustelee asianajajalta mitä seuraa, jos hän menettelee tietyllä tavalla konkurssin uhatessa. Poliisi voi toki tarkistaa, onko kirjeessä kuvattu oikeustoimi tapahtunut, ja jos on, ei ole estettä käynnistää tutkinta sen selvittämiseksi, onko kyseessä rikos. Kirje ei tietenkään kelpaa todisteeksi, mutta ohjaa poliisin tutkinnan suunnan.

7. Jutussa oli epäillyn luona tehty kotietsintä ja poliisi oli takavarikoinut mm. epäillyn ja hänen espanjalaisen asianajajansa kirjeenvaihtoa, joka liittyi taloudellisiin asioihin.

8. Tästä syyttäjän päätöksestä taas seurasi se, ettei asianajajan toimistosta takavarikoituja asiakirjoja voitu enää käyttää kirjallisina todisteina syytteeseen joutunutta asiakasta kohtaan.

9. Ks. Jussi Matikkala: Näkökohtia lääkärin salassapitovelvollisuudesta, Lakimies 6/1997, s. 891 jakso Oikeudenvastaisuudesta ja oikeuttamisperusteista.

10. Tätä ajatusta on helppo lähestyä muiden salassapitovelvollisten näkökulmasta: jos virkamiestä epäillään lahjomasta yhteen virkatehtävään liittyen, se ei suinkaan vapauta häntä edelleen pitämästä salassa sitä, mitä on muissa tehtävissään saanut tietää. Epäily hoitovirheestä ja kuolemantuottamuksesta ei vapauta lääkäriä pitämästä salassa muiden potilaidensa tietoja.

11. Tarkoitan sekä suoranaista yksittäisen asiakirjan tai tiedon tarjoamista poliisille että "dolus eventualis" tyyppistä toimintaa, jossa poliisin sallitaan tutkia kaikki toimistosta löytyvät asiakirjat ja tietokoneet, jolloin periaatteessa kaikki toimiston asiakkaat joutuvat luopumaan toimeksiantonsa luottamuksellisuudesta.

12. Näin myös Timo Esko: Asianajajan salassapitovelvollisuudesta ja sen rajoituksista erityisesti takavarikkomenettelyä silmällä pitäen, Suomen Asianajajaliiton julkaisu 2/1986 s. 43: " Jos asianajajaa riittävän todennäköisin syin epäillään osallisuudesta päämiehensä rikokseen tai tällaisen rikoksen suosimisesta, päämiehen luottamusta suojaavien säännösten soveltamiselle ei enää ole perustetta".

13. Keskusrikospoliisin Suomen Asianajajaliitolta pyytämä lausunto asianajajan salassapitovelvollisuuteen liittyvistä kysymyksistä. Päivätty 19.10.2000.

14. Viittaan tässä Euroopan ihmisoikeussopimuksen 13 artiklaan, jonka soveltamisalaan kotietsintä kiistatta kuuluu.

15. Esko toteaa Tirkkoseen viitaten, että tuomioistuin on lähtökohtaisesti "salaisuuden herra", eli tuomioistuimen kuuluu päättää siitä, onko asianajajalla (edelleen) salassapitovelvollisuus. Timo Esko emts. 21.

16. KKO:2001:39: "Myös automaattista tietojenkäsittelyä käyttäen tallennettua tiedostoa voidaan pitää pakkokeinolain 4 luvun 2 §:ssä tarkoitettuna asiakirjana". Ks. myös L viranomaisten toiminnan julkisuudesta 5 §.

17. Asianajajalaki 6 §: "Asianajajayhdistyksen hallituksen on valvottava, että asianajajat esiintyessään tuomioistuimessa tai muun viranomaisen luona sekä muussakin toiminnassaan täyttävät velvollisuutensa. Asianajaja on velvollinen antamaan hallitukselle tiedot, joita tätä valvontaa varten tarvitaan. Asianajajan on myös sallittava hallituksen määräämän henkilön suorittaa tarkastus hänen toimistossaan, milloin hallitus katsoo sen valvontaa varten tarpeelliseksi, sekä tällöin esitettävä ne asiakirjat, joiden tutkimista tarkastuksen toimittaminen edellyttää. Hallituksen jäsen ja tarkastuksen toimittaja eivät saa luvattomasti ilmaista, mitä he valvontaa suorittaessaan ovat saaneet tietää asianajajasta ja hänen toiminnastaan."

18. Tilanteessa on aina kyse myös perus- ja ihmisoikeuksien loukkaamisesta, jolta osin lain soveltajan tulee valita parhaiten nämä oikeudet huomioiva menettelytapa.

Poliisilain 2 §:ssä taas korostetaan vähimmän haitan periaatetta. Pakkokeinolain 7 luvun 1 a §:ssä on asiaan soveltuva säännös suhteellisuusperiaatteesta.

19. Tämän näkemyksen on hyväksynyt niin eduskunnan oikeusasiamies kuin apulaisoikeuskanslerikin, viimeksi 20.5.1997 apulaisoikeuskansleri Pasanen Dnro 615/1/96.

20. Toisin asian näkee mm. Jyrki Siivola "Tietokoneen tiedostoihin ja tiedonsiirtoon kohdistuvista pakkokeinoista" Suomen Poliisilehti 2/1998.

21. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen tuomioista on havaittavissa, että monessa Euroopan maassa luvan etsintään tällaisessa tilanteessa antaa tutkintatuomari, jolta poliisi pyytää etsintäluvan. Amerikkalaisista elokuvista on myös suomalaiseen oikeustajuun iskostunut käsitys siitä, että poliisi tarvitsisi jonkun ulkopuolisen tahon antaman etsintäluvan voidakseen tunkeutua kotirauhan piiriin.

22. Jutun esitellyt viskaali oli jopa sitä mieltä, että asianajajan tietokoneella olevat salaisuudet kuuluivat vain asianajajalle, eikä hänen asiakkaillaan ollut asiassa puhevaltaa!

23. Tapausta on kommentoinut OTL Jaakko Rautio teoksessa KKO:n ratkaisut kommentein I 2001. Rautio toteaa mm. "Valitettavasti KKO ei päässyt ottamaan kantaa itse takavarikon laillisuuteen, mutta vaikuttaa vahvasti siltä, että asia tulisi ratkaista hakijoiden eduksi. Itse asiassa tapausselosteen perusteella jää ihmettelemään, miksi A ei alunperin juttuaan voittanut ja miksi hänelle ei myönnetty valituslupaa. Käsillä oleva ratkaisu on nähdäkseni tärkeimpiä prejudikaatteja, mitä pakkokeinoista on annettu."

24. Itse olen ymmärtänyt suhteellisuusperiaatteessa viitattavan pakkokeinojen toisille aiheuttamiin välillisiin haittoihin: esimerkiksi yksinhuoltajaäidin pidättäminen aiheuttaa haittaa lapsille ja loukkaa heidän oikeuttaan mm. perhe-elämään. Nythän hovioikeus salli takavarikon kohdistuvan kyseisen pakkokeinon koko laajuudessa ulkopuolisten henkilöiden oikeuksiin.

25. Käräjäoikeus katsoi siis tarpeelliseksi suojata rajoituksin erästä hakijaksi ryhtynyttä asianajajan asiakasta, mutta ei antanut minkäänlaisia rajoituksia muiden samassa asemassa olevien asiakkaiden osalta. On huomattava, että pakkokeinolain 4 luvun 13 §:n mukaan käräjäoikeuden on viran puolesta varattava kaikille, joita asia koskee, tilaisuus tulla kuulluksi. Tällaisia tahoja voidaan laskea olevan vähintäänkin satoja jokaista asianajotoimiston toimintavuotta kohden riippuen toimiston lakimiesten lukumäärästä ja arkistointikäytännöstä.

26. Suhteellisuusperiaatteen soveltaminen tuomioistuimessa koskee vain sellaisia pakkokeinoja, joita tuomioistuin ei muusta syystä katso perusteettomiksi tai kielletyiksi. Pakkokeinon yleinen lainmukaisuus, kuten takavarikkokiellon soveltuminen, on siis ratkaistava esikysymyksenä.

27. Tutkintavankeuslaki 12 §

28. Ks. Jyrki Siivola em. artikkeli.

29. ks. Pakkokeinolaki 5 luku 7 §

30. Ks. Markku Fredman: Sveitsi tuomittiin asianajotoimiston salakuuntelusta, Advokaatti 3/1998.

Asianajotoimisto Fredman & Månsson

Asianajotoimisto Fredman & Månssonin osakkaina ovat asianajaja, varatuomari Markku Fredman ja asianajaja, varatuomari Ulf Månsson.

Katso tiedot »

Ota yhteyttä

Hämeentie 68 A, 2. krs, 00550 Helsinki

Puhelin:

  • Fredman 0400-464094
  • Månsson 0400-605202

Telefax 09-2787211

Yhteystiedot »